ORIENTATIONS SUR LES PROBLÈMES GÉNÉRAUX DU DROIT

VOUS SAVEZ POURQUOI CE COURS, destiné aux étudiants, se tient dans un jour, un lieu et d’une manière si inhabituels. Peut-être aurais-je dû l’adapter aux circonstances. Mais j’ai préféré le maintenir tel qu’il devait être : cours récapitulatif et conclusif du cycle consacré aux problèmes généraux du droit. 

Nous avons débuté ce cycle en nous demandant si le droit est un art ou une science. Le doute vient du fait que le droit est fourni au magistrat, à l’avocat, au fonctionnaire, pour ainsi dire prêt à l’emploi, en sorte qu’ils n’ont plus qu’à l’appliquer. Doute que nous avons aisément surmonté en observant que le juriste lui aussi, comme le médecin, doit surtout poser le diagnostic du cas auquel appliquer la norme, et que cela en requiert la connaissance intime. 

D’un autre côté, nous nous sommes demandé si la norme juridique est une norme purement technique, au sens où elle sert à une fin qui lui est étrangère, en se contentant d’indiquer le meilleur moyen d’y parvenir. Nous avons démontré qu’il existe une technique du droit dont le juriste ne peut faire abstraction, qu’il soit législateur ou juge. Mais l’essence du droit s’y réduit-elle ? Ainsi nous sommes nous trouvés face au problème fondamental. 

Nous avons formulé le problème en ces termes : d’où la norme juridique vient-elle à l’homme ? Qui la dicte ? 

Mise à part toute conception métaphysique, et constaté qu’aujourd’hui la norme est dictée par l’État ; que l’État exprime sa volonté au moyen d’individus ; que toutefois la volonté de l’État a la caractéristique d’être volonté souveraine ; le problème se pose en ces termes : comment expliquer, comment justifier la souveraineté ? 

Nous avons exclu que la solution puisse se trouver dans le recours à la figure juridique de la société. Les sociétés se constituent par un acte de volonté des individus, qui s’associent en vue d’une fin déterminée. Les dirigeants qui expriment la volonté sociale doivent leur pouvoir à la volonté des associés. On dit que la volonté souveraine est celle de l’assemblée des associés. Mais cette souveraineté est très différente de la souveraineté propre de la volonté de l’État. Qu’il suffise de considérer que de nombreuses personnes ne participent pas à la formation de la volonté de l’État : les incapables, dont les intérêts n’en sont pas moins protégés. Dans l’État, d’autre part, non seulement sa manière de se constituer ne dépend pas d’un acte de volonté, et sa disparition non plus, mais il y a aussi une différence profonde à l’égard de l’intérêt : alors que pour chacun des associés il n’y a pas de société si son intérêt ne demeure pas ou qu’il est totalement sacrifié, il n’en va pas de même pour l’État. Dans son cas, le problème à expliquer est le suivant : comment le soldat, le policier est-il tenu d’exposer sa propre vie ? On en vient ici à l’anéantissement total de l’intérêt individuel; il n’est donc pas possible de construire l’État — comme dans les sociétés — sur la base de l’intérêt individuel. 

D’autre part, même si nous ne prenons en considération que les volontés des personnes capables exprimant la volonté de l’État, des électeurs par exemple, en rassemblant ces volontés on ne parvient à obtenir qu’un résultat quantitatif : ce qui ne suffit pas à expliquer la souveraineté ; ne serait-ce que parce qu’on n’explique pas comment doivent aussi en dépendre les personnes qui ne peuvent concourir à la formation de la volonté. La volonté souveraine est volonté supérieure, qualitativement différente des volontés des individus. Si nous devions la réduire à une valeur quantitative, nous devrions donner raison aux doctrines qui considèrent le droit comme expression de la force, que celui-ci soit expression de la volonté d’un despote, d’une oligarchie, d’une caste, d’une coalition d’intérêts ou encore d’une majorité numérique. Nous devrions dire que la loi juridique ne se distinguerait pas pour l’essentiel de la loi de nature qui veut que le plus gros poisson mange le plus petit. 

Ce qui conduit naturellement à voir n’agir dans l’histoire que la lutte pour la conquête du pouvoir. Il ne faut donc pas s’étonner si les valeurs éthiques, traditionnellement considérées comme essentielles à l’idée de droit, sont perçues comme une mystification, une fraude à l’appui de la force, un expédient pour conquérir et conserver le pouvoir. Il ne faut pas s’étonner si l’on est parvenu à détacher le droit de l’Éthique en le reléguant dans l’Économie ; si l’on a pu considérer comme un système juridique n’importe quel système disciplinant une organisation quelconque, même celle qui a des fins illicites. On aurait, en somme, élevé au rang de loi de la Société la loi de l’homo homini lupus, qu’on aurait un peu édulcorée en remplaçant l’arme qui tue par d’autres armes, dont la plus avancée serait l’arme du vote. 

Mais pour réduire le phénomène juridique à une simple expression de la force, il faudrait abandonner l’idée de Justice, dont nous percevons tous le lien naturel avec l’idée du droit. Le peut-on ? 

Prenons donc l’individu agissant dans son intérêt, économique ou non. Mettons qu’il se lie par contrat à un autre individu, et qu’un conflit d’intérêt apparaisse : si celui-ci s’arrange avec la force, il est sûr que l’idée de droit n’y est pas intervenue. Un arrangement qui n’implique pas d’abus, c’est celui qu’on obtient par la figure du contrat. C’est à elle qu’on a recouru, en effet, pour expliquer le phénomène du droit : le contrat social ; pure utopie. On peut en effet se demander : si un arrangement contractuel n’intervient pas, comment résoudre le conflit ? Et même s’il intervient, qui fera observer le contrat ?

 

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